sábado, 21 de setembro de 2013

CENTRO UNIVERSITÁRIO ASSUNÇÃO
UNIFAI





Ricardo Pereira de Melo



FUNDAMENTOS E FINALIDADE DA PENA DE PRISÃO

Trabalho de complemento da média do 2º semestre de 2013 da disciplina Direito Penal II sob a orientação do professor mestre Temístocles Telmo.



São Paulo
2013


Introdução
O sistema penal vem desde 1.700 a.C.. Na antiguidade era costumeiro os egípcios manterem encarcerados os que cometiam crimes e ou delitos.
No Brasil, o primeiro código penal foi o de 1.830 que estabelecia a pena de prisão, sendo que em 1.890 o código foi reformulado passando a abolir a pena de morte surgindo o regime correcional de cárcere afim de ressocializar e reeducar o detento, porém foi em 1.930 que os direitos subjetivos do preso passam a ser reconhecido e por fim, o código passa a ser reescrito em 1.940 que vigora até os das atuais.
O presente trabalho tem a finalidade de estudar sobre a estruturação do sistema penal brasileiro, a finalidade da pena e seus institutos como medidas preventivas a praticas de novos delitos.

Fundamentos e Finalidade da Pena de Prisão


A fundamentação da pena de prisão está no sentido de evitar novas práticas infracionais, delituosa. Por se tratar de uma prevenção especial positiva e geral a pena tem função intimidativa, visando os membros da sociedade a não praticarem crime, mas que se praticado, será punido com sua exclusão do meio social impedindo de delinquir e promovendo o ajustamento de sua conduta à sua reformação ao meio social. Daí nasce à natureza mista da pena passando a ser retributiva, quando delituosa e preventiva para coibir delitos.
O sistema de pena especial apresenta a esse individuo a chance de se reestabelecer perante a sociedade, uma vez que essa teoria não vai buscar a retribuição do fato delituoso tampouco se dirigirá a sociedade como forma instrumental impositiva referencial.
O castigo recai somente no delinquente que ao praticar o crime teve a normativa aplicada cerceando sua liberdade como forma punitiva a fim de evitar uma reincidência.
 Para, Von Liszt, é a função da pena e do direito penal a proteção de bens jurídicos por meio de incidência sob a personalidade do delinquente, para evitar novos delitos. Ele separava os criminosos em três grupos no qual destinava a prisão; (i) função de ressocialização, (ii) Intimidação, para os que não precisavam de correções e (iii) para os que não eram suscetíveis de correções.
A prisão da forma que vem sendo administrada não possui capacidade de reeducar, reintroduzir o preso à sociedade. Destaca-se dentro dos principais fatores a superlotação, as condições insalubres entre outras mazelas do sistema penitenciário.
Para uma analise o quadro abaixo mostra a realidade prisional que o Brasil enfrenta gradativamente.

O problema da superlotação poderia ser resolvido com mais presidio, porém incorreria no desdobramento do problema, uma vez que não fossem atendidas as principais exigências de reeducação prisional. A falta de infraestrutura das penitenciárias não trás a esperança deste preso se re-socializar e uma vez posto em liberdade, as chances de voltar à reincidência no crime é muito relevante.
A ampliação dos quadros assistenciais, sociais, médicos, educacionais e principalmente psicosociológicos seriam uma forma bastante favorável para que este detento pudesse voltar ao convívio social. As medidas laborais seriam uma forma de aprimorar seus conhecimentos incentivando a buscar oportunidades diferentes do crime e aproximando este individuo a suas funções sociais.
O gráfico abaixo dos mostra a defasagem do grau de instrução dos detentos a nível Brasil.



Conclusão:
A forma com que o Brasil vem tratando os seus guardados evidencia uma supressão dos direitos dos presos e da proposta de ressocialização dos detentos.
O Estado de direito e democrático tem sido falho nesse aspecto. A superlotação dos presídios e os vários mandados de prisão a serem executados e a falta de julgamento adequado aos detentos que pagaram suas dividas delitivas, fazem com que do sistema uma inflamação sociológica sem nenhuma condição de tornar eficaz qualquer projeto na reeducação prisional.
Todavia, se a educação fundamental no país abrangesse de forma uniforme e com investimentos pesados para formação social, preparando as crianças para uma adolescência produtiva e tonando um jovem qualificado esse problema entraria na rota da diminuição delitiva, já que no gráfico acima aponta que a maioria é analfabeta ou mal concluíram o ensino fundamental.
Para os detentos de hoje, uma forma positiva de  reprimir ou diminuir  a reincidência, seria projetos sociais com parcerias de instituição privadas desde que esse grupo para tal função fossem assistido de forma adequada por profissionais de saúde psicológica e educativa.
Os projetos laborais internos é uma solução bastante plausível, porém encontramos poucos investimentos para estes.
E por fim, uma possibilidade de projetar cursos superiores aos detentos dentro dos presídios e uma educação de base fundamental forte para os que não tiveram a oportunidade de conhecê-la.

Bibliografia
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Ed.São Paulo: Martin Claret.
Damasio E. de Jesus Ed. Saraiva



sábado, 14 de setembro de 2013

Tratados Internacionais de Direitos e Direitos Humanos


Tratados Internacionais 
Compete a União a aludir, representar e gerir os tratados internacionais, mantendo relações internacionais com Estados estrangeiros e participações em organizações internacionais. A União representada pelo chefe do Executivo, presidente da Republica, mantem relações com Estados estrangeiros através de seus representantes diplomáticos a celebrarem tratados, convenções e atos internacionais, sujeito a referendo do Congresso Nacional. (Art. 49, I cc. Art. 84, VIII).
É o poder executivo que negocia e assina os tratados celebrados pelo Brasil; decide quando envia um tratado assinado ao Congresso Nacional para sua aprovação legislativa e decide quando ratificar o tratado, após a aprovação legislativa.
O Congresso aprova o tratado por meio de decreto legislativo e a promulgação e publicação atribui a este o direito interno brasileiro equiparando-se ao nível de lei ordinária, salvo os tratados internacionais de direitos Humanos.
Tratados e convenções sobre direitos humanos tem força de Emenda Constitucional, isso se dá pelo processo da PEC que tem que ser aprovada pelas duas casas do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros.
Nesse último caso, o tratado dobre direitos humanos foi regulamentado através da Emenda Constitucional, nº 45/2004 no paragrafo 3º artigo 5º. Antes dessa emenda constitucional, os tratados de direitos humanos eram aprovados por meio de decreto legislativo, maioria simples, conforme artigo 49, I da CF 88.
Se o congresso nacional não aprovar o tratado, o mesmo não terá validade para o Brasil, desde que a aprovação seja obrigatória na espécie e sendo este rejeitado, o tratado não pode ser retificado pelo Poder Executivo.
Após a ratificação, o tratado é promulgado por meio de decreto do presidente da republica e publicado no diário oficial da União.
O tratado desde que aprovado por decreto legislativo, pelo Congresso Nacional e de maioria simples terá força de lei Ordinária e quando for relacionado aos direitos humanos, este terá força de Emenda Constitucional, devido ao seu processo legislativo.

Fontes:


domingo, 25 de agosto de 2013

Condomínio Geral e Edilício ( Direito Civil)

Condomínio

Introdução
Via de regra, diz-se que a propriedade pertence a somente um sujeito de direito, todavia, ocorre hoje no direito brasileiro a acepção de propriedade por mais de um sujeito, em que se pode perceber a existência da propriedade também nos chamados condomínios. Há, ainda, há divergências doutrinárias no que concerne ao estudo sobre a propriedade condominial, despertando, ainda, a preocupação de alguns doutrinadores, como por exemplo, Clóvis Beviláqua, ao dizer que o condomínio é uma forma anormal de propriedade. Existe o caráter anormal do condomínio, em princípio, pois há certa resistência em conceber que um mesmo objeto possa ser titulado por mais de um sujeito de direito, que possui o poder de proprietário ou domínio. Pois bem, ainda que controverso, o fato é que tal instituto se torna mais comum sua compreensão e extensão no âmbito do direito e em meio à sociedade atual.
Portanto, o condomínio ou compropriedade é o direito de propriedade que mais de um sujeito de direito titula sobre determinado objeto ou bem, devendo atingir as suas funções sociais a fim de beneficiar a coletividade dos que condominam.

1 Do Condomínio Voluntário.
1.1   Conceito e espécies. O condomínio fechado.
O conceito que temos de propriedade é que uma única pessoa possua um bem, que está ligada a uma subtração excluindo qualquer outro sujeito relativo ao bem, porem, temos casos em que este mesmo bem possa ser agregado a mais de uma pessoa e passa a ser chamado de condomínio. A comunhão ocorre no momento em que duas ou mais pessoa possuem uma pluralidade de vontade sobre um direito real, podendo ser este a usufruto, servidão, uso e habitação definidamente como condomínio em geral a comunhão de propriedade.
Podemos elencar a indivisão de uma comunhão quando se tratamos de  falecimento de um proprietário, no qual deixa o bem para dois ou mais herdeiros; da coisa que foi alienada a dois ou mais adquirente; um negócio adquirido por dois ou mais indivíduos; da ocupação feita por duas ou mais pessoa a uma coisa que no tinha dono. Sempre que houver um direito elementar do proprietário e esse pertencerem a mais de um titular, existirá um condomínio ou domínio comum sobre o bem ( CC, art. 1.228), cabendo a cada um de seus condôminos o direito ideal sobre a coisa, assegurando uma quota ou fração ideológica e não material, ficando atribuída  a exclusividade jurídica ao conjunto a qualquer pessoa estranha àquela coisa. Quando ao que rege ao direito real, este não há de haver intervenientes de conflitos, uma vez que cada condômino exerce o direito de propriedade de propriedade, por ser uno e de incidência ideais sobre cada um.
O CC disciplina o condomínio em geral, sejam eles nas suas modalidades tradicional ou comum, voluntário, necessário ou legal. (art. 1.314, 1.327).
·         Condomínio Convencional ou voluntário; Essa modalidade vem do animus, de cada individuo quando suas ou mais pessoa adquirem um mesmo bem.
·         Eventual; esse vem da vontade de terceiro. Um doador ou testador quando trás uma liberalidade a múltiplas pessoas.
·         Legal ou Necessário; O que vem da lei, tais como Muros, cercas, paredes etc.
As formas de condomínio podem ser notadas nas seguintes categorias: a pro diviso ou pro indivio, transitório ou permanente, sendo no primeiro conjunto, o pro diviso há uma mera aparência de condomínio, embora tenha comunhão de direito. Isso se dá pelo fato de cada um ter uma parte certa da coisa, ao passo que no pro indiviso, a comunhão é de direito de fato, pois nele não há partes certas. O segundo conjunto, transitório, é aquele que pode ser desfeito a qualquer tempo pela vontade de qualquer condômino, chamamos de eventual ou convencional, ao passo que o permanente, é o legal e perdura enquanto existir a situação que o determinou. Ex. uma parede, divisória. O Objeto poderá este ser universal quando abrange todos os bens ou singular incidente sobre coisas determinadas.
Os condomínios fechados se diferem dos edilícios, são lotes fechados que nenhum vinculo tem com os edilícios. São proliferados em virtudes de segurança familiar ou individual e cada um tem demarcado seu espaço, ao passo que no edilício, uma torre de um edifício considera-se um bem comum aos usuários daquele condomínio.
No condomínio fechado há um compromisso que foi reconhecido jurisprudencialmente, associações no que tange a cobrança de taxas de serviços e manutenção para evitar que algum se beneficie sem o cumprimento da obrigação, porém essas taxas não podem ser impostas aos condôminos que não aderiram ao ato que instituem os encargos, porém, advém do colegiado a solução que diz que as taxas dos serviços de limpeza e manutenção são de bem comum e ela deve ser respeitada para o bem estar de todos que ali convivem.
1.2   Direitos e deveres dos Condôminos.
(Art. 1.314 do CC). Esse artigo contempla que cada um poderá usar a coisa conforme sua destinação, exercendo os direitos compatíveis com a indivisão e defendendo sua posse.
Ao aludir que o condômino poderá exercer os direitos sobre a coisa, que cada um tem de direito, esses não poderão impedir que os outros usufruam dos direitos respectivos a sua quota parte e qualquer compossuidor poderá se valer do interdito para possessório ou da legitima defesa para tolhimento de qualquer outro compossuidor exerça uma posse exclusiva sobre qualquer parte da comunhão. Poderá ser instituída aos coproprietários uma divisão de fato para a utilização pacífica do direito de cada um definido apenas a parte definida.
O direito de usar não dá ao condômino o poder de mudar sem o consentimento dos demais, ficando também obrigado a reparar o dano que por ventura venha causar. Os frutos percebidos da coisa comum  são também de direito dos demais.
Se o imóvel estiver locado a terceiro, tem o condômino de pedi-lo para uso próprio, sendo, também, que nenhum condômino poderá sem prévio consenso dos outros, dar posse, uso ou gozo da propriedade a estranhos (art. 1.314, § único). Embora o condômino possa usar a coisa ele tem que sujeitar-se a deliberação da maioria.
No que tange aos herdeiros, qualquer coerdeiros poderá exigir a universalidade da herança ao terceiro que indevidamente a possua, sendo que esse último, não poderá opor-lhe, em exceção, seu caráter principal.
Os deveres dos comproprietários correspondem ao uso da administração da coisa comum, sendo correspondentes as obrigações recíprocas; podem usar a coisa comum sem que essa não seja deteriorada privando os outros consortes, a despesa referente à conservação da coisa e interesse comum deverá ser de responsabilidade de todos.
O Aludido art. 1.316 cc, vislumbra que as dividas que forem assumidas por demais condômino, a renuncia lhes aproveita... adquirindo assim a parte ideal de quem renunciou, na proporção que lhe foi paga e quando a divida for adquirida por todos consorte, sem a imputabilidade da parte de cada um, essa se entenderá que que cada qual se obrigou na proporcionalidade de cada  quinhão na coisa comum. Se a divida for contraída por um dos consortes, em proveito a comunhão, obriga-se o contratante, porém é lhe assegurado o direito de regresso contra os demais  (art. 1.318 CC,).
1.3   Extinção do condomínio.
O artigo 1.230 dispõe da divisão da coisa comum, porém se os condôminos fizerem um pacto de não dividi-la, este valerá por cinco anos sendo passível de prorrogação. Se a divisão foi estabelecida por doador, entender se á da mesma forma, todavia, se grave razões subjacente a coisa, poderá o juiz determinar a divisão antes do prazo.
A divisão é o meio adequado para findar o condomínio, porém, poderá esta ser amigável ou judicial, desde que todos sejam maiores e capazes e a primeira hipótese terá que ser feita por escritura pública, sendo que a judicial se não houve acordo entre os condôminos.
A ação de divisão é imprescritível e poderá ser ajuizada a qualquer tempo. No caso de posse de um condômino na comunhão, e essa veio a cessar, a prescrição consumar se á aquisitiva, não sendo mais passível de divisão.
A jurisprudência tem admitido tal modalidade aquisitiva em casos especiais, quando um condômino tenha a posse exclusiva de um usocapiendo e na aparência de dono da coisa, impedindo a composse de demais condôminos. O mesmo acontecerá quando diversos condôminos possuírem a posse por quinze anos e a divisão é simplesmente declaratório e não atribuída a propriedade.
1.4   Administração do condomínio
Os condôminos poderão usar a coisa comum pessoalmente, salvo alguma possibilidade que os impeçam, a coisa deverá ser administrada, vendida ou alugada.
Se os consortes resolverem que a coisa deve ser administrada, a maioria deverá escolher o administrador que poderá ser estranho ao condomínio e escolheram também a forma que será o regime de administração.
O art. 1.324 CC alude que administrar sem oposição dos outros se presume representante comum e por não ter animo de dono não poderá esse usucapiar, salvo em situações excepcionais. Os poderes que são conferidos a esses, são administrativo, não podendo exercer poderes especiais tais como alienação a coisa comum.
Os casos em que o condomínio tenha um administrador o que prevalecerá sempre será a maioria, sendo desprezada a minoria.
2         Do condomínio Edilício.
Embora a propriedade horizontal seja desde a idade média, o sistema existente não tem uma disciplina jurídica bem definida para regulamentar convenientemente.
No Brasil, o código nada dispôs sobre o assunto. No entanto depois da primeira guerra mundial, com inicio a era industrial, gerou um grande aumento demográfico valorando os terrenos urbanos e com necessidade de aproveitar espaços culminou a instituição de condomínios nos prédios de mais de um andar distribuído por mais de um proprietário.
O primeiro diploma a tratar do condomínio edilício ou em edificações foi o decreto lei 5.481/28 que regulou timidamente a matéria e posteriormente modificado pelo decreto lei 5.234/48, quando veio à lei 4.591/64 que regulou com mais vigor as edificações e que, tal lei  foi recepcionadas pelo código de 2002 regulando os direitos e deveres dos condôminos bem como as competências das assembleias e dos síndicos.
Caracteriza o condomínio edilício pela apresentação de uma propriedade comum ao lado de uma propriedade privativa, sendo que cada condômino seja titular da unidade autônoma e titular de partes ideais que são partes comuns a todos que ali residem.
2.1   Natureza Jurídica
São abordadas algumas teorias de natureza jurídica sobre o condômino edilício, como é o caso da teoria da comunhão de bens, mas logo se afasta ao perceber que, embora tenha uma comunhão de bens estabelecida, cada um dos proprietários é titular de uma unidade, restando apenas o bem comum entre os condôminos.
Devidos a contrapontos para identificar a natureza jurídica, o condomínio edilício não tem personalidade jurídica, resguardando ao sindico atuar em juízo, ativa ou passivamente conforme o CPC art. 12 IX.
2.2   Instituição e constituição do condomínio.
O condomínio de edificações é regrado por três normas funcionais, são elas. Ato de instituição, previsto no CC 1.332, deve ser inscrito no registro de imóveis, contendo a individualização de cada unidade, a fração ideal atribuída relativamente a cada condômino e a que se destina. A convenção de condomínio; art. 1.333 do CC documento que enfatiza os direitos e deveres de cada condômino escrita por titulares e a utilização do prédio é por ela regulada. Tem efeito coercitivo, com força para transcender as pessoas que assinaram o instrumento para que sejam sujeitos de cumprimento tanto os condôminos quanto os locatários. A convenção é uma autentica lei interna da comunidade regendo os comportamentos de todos os condôminos e demais pessoas que ali repartem o espaço. O regulamento interno é complemento da convenção. É uma regra com detalhes minuciosos, específicos, sobre o uso da coisa comum, regulamentando a vida condominial estabelecendo uma disciplina do uso e funcionamento das coisas e geralmente é exposto a locais visíveis, quadros de avisos, elevadores.
2.3   Estrutura Interna do condomínio.
O condomínio é composto por unidade autônoma e áreas comuns, art. 1.331 CC. Pode-se definir por unidade autônoma, escritório, lojas, apartamentos etc. e o proprietário poderá alugar ceder, gravá-la, sem necessidade de autorização dos outros condôminos.
No edilício, os demais condôminos não tem preferencia na aquisição como acontece nos condomínios comuns art. 504 CC, porem se for de mais de um dono aplicar-se-á a regra do condomínio comum.
Para efeitos tributários, cada condômino respondera pelas taxas de impostos municipais, estaduais e federais nas formas dos respectivos lançamentos.
2.4   Dos Direitos e Deveres dos condôminos.
Os regramentos dos condomínios edilícios são exigidos para que se tenha uma convivência harmoniosa, dentre essas normas temos as de restritivas de direitos, dos deveres e a indicativa dos direitos de cada condômino. Veremos a seguir quais são essas regras e como elas se sucedem.
2.4.1          Dos Deveres dos condôminos.
Aludido ao artigo 1.336 I e IV, elencam os verbos dos deveres; A primeira obrigação do consorte é contribuição. Nela consiste em contribui com as despesas para conservação do prédio sejam elas para despesas de reparos necessários e obra estrutural para o bem comum. É uma obrigação propter rem, trata-se de um dever de quem tem a coisa em seu domínio.
O condômino é proibido de introduzir qualquer inovação nas partes comuns, pois em relação a elas, ele não é proprietário. Não seria licito fechar passagem de uso comum para uso pessoal.
Não lhe será permitido modificar a forma nem a cor da fachada das partes e esquadrias externas. Desse modo nenhum condômino poderá pintar suas paredes externas diferentemente do padrão do condomínio, sendo que qualquer alteração depende da autorização da unanimidade dos condomínios.
Os condôminos estão sujeitos a normas da boa vizinhança, não podendo usar a coisa de forma inadequada ou degradar a coisa do uso comum.  A manutenção de animais no prédio deve estar coligada a convenção, caso ela seja omissa, será presumida a sua autorização, por outro lado se for vedada a presença de animais que causam incômodos ou coloquem em risco a segurança dos demais condôminos essa deverá ser provada.
As clausulas restritivas e proibitiva das convenções, devem estar em consonância com as normas legais referente ao acordo mínimo e aos artigos da lei  4.591/64 art. 10 e 19 e ao CC art. 1.277 e 1.336, IV
2.4.2          Dos Direitos dos condôminos.
No regime de condômino edilício há uma combinação de dois direitos reais, sobre a propriedade e a copropriedades. As principais estão elencadas no CC art. 1.335 i. I, II e III, sendo outros direitos previstos no art. 1.338 e 1339, § 2.
Como proprietário da coisa autônoma, poderá o proprietário exercer todos poderes inerente em relação a sua propriedade, todavia, seu poder jurídico deve ser exercido dentro dos limites das convenções estabelecidas.
A utilização das partes comuns deve obedecer à destinação do edifício, não cabendo mudança do que foi destinado o uso da coisa.
Terá o direito de votar e participar de deliberações nas assembleias, desde que o condômino esteja quite com seu pagamento condominial, poderá o condômino ser representado através de procuradores desde que este tenha procuração especifica para exercer.
3         Da administração do Condomínio
A administração do condomínio edilício é regulada em seção própria do CC art. 1.347 a 1.356, que através de um síndico mandatário de dois anos de vigência, permitida a reeleição pelo conselho fiscal e pelas assembleias gerais.
Compete ao síndico representar passiva e ativamente o condomínio, em juízo ou fora dele, não fará justa a remuneração se não estiver regulamentada. Pode ser síndico um condômino ou mesmo empresa estranha ao condomínio, que na maioria são empresas especializadas em administração de condomínio.
Como o síndico administra bens alheios, deve ele se obrigar as prestações de contas em assembleias anuais ou quando exigidas.
A convenção poderá prever a figura de um subsíndico, que será eleito por assembleia para auxiliar o síndico em suas funções e eventualmente substituí-lo.
A ausência da prestação de contas constitui ato grave de violação a um dos principais deveres do síndico. Desse modo, a simples omissão representa um potencial para a destituição do síndico, salvo comprovado motivo justo pela falta.
4         Da Extinção do condomínio.
Diferentemente do condomínio tradicional, que pode ser extinto a todo o momento, o edilício incide sobre o solo e partes de coisa comum sobre propriedade de coisa comum ao edifício e dessa forma, foi feito para perdurarem no tempo, não poderá ser extinto pelos condôminos por convenção nem por vias judiciais.
Todavia o condomínio poderá se extinguir por vários motivos, casuais ou judiciais, vejamos alguns;
Pela destruição do imóvel, casos fortuitos ou força maior; pela demolição voluntária por razões urbanistas, condenação do prédio; pela desapropriação do edifício; pela confusão, quando todas as unidades autônomas forem adquiridas por uma só pessoa.
Conclusão
Diante de toda a explanação relativa a condomínio edilício, concluímos que tal instituto consagrou-se em nosso ordenamento, bem como em diversas normas e doutrinas de forma surpreendente, o que se deu pela necessidade pública, avanços tecnológicos e modernização do padrão cultural brasileiro. Basicamente, o condomínio edilício chegou para suprir a carência de habitação existente à época, mas alcançou uma nova forma de aproveitar o solo urbano, que por meio de edificações em pavimentos multiplicou o espaço habitável dos terrenos, abrigando mais pessoas por custos mais acessíveis. A regulamentação do condomínio edilício sofreu mutações consideráveis, o que logicamente se conclui ser um instituto bastante complexo, regado com bastantes divergências. Não obstante isso, tal matéria tem norteado a sociedade com uma legislação que embora insuficiente, se tornou básica para um convívio em comum dentro de uma mesma propriedade, com o devido respeito às regras de vizinhança.
A meu ver, a lei tanto especial, quanto o próprio Código Civil, supre grande parte das necessidades dos sujeitos habitantes da propriedade em planos horizontais (condomínio edilício), no entanto, não se admite a concessão de personalidade jurídica própria ao condomínio, o que pra mim, seria de suma importância no que tange a autonomia e desenvoltura no âmbito jurídico, principalmente quanto à aquisição de propriedades imóveis para incorporação, que é impossível ocorrerem em nome do condomínio. Assim, o condomínio edilício não é nada mais nada menos que uma ficção jurídica existente na órbita do Direito que pelo visto continuará sem personalidade jurídica por muito tempo.




































 Condomínio

Introdução
Via de regra, diz-se que a propriedade pertence a somente um sujeito de direito, todavia, ocorre hoje no direito brasileiro a acepção de propriedade por mais de um sujeito, em que se pode perceber a existência da propriedade também nos chamados condomínios. Há, ainda, há divergências doutrinárias no que concerne ao estudo sobre a propriedade condominial, despertando, ainda, a preocupação de alguns doutrinadores, como por exemplo, Clóvis Beviláqua, ao dizer que o condomínio é uma forma anormal de propriedade. Existe o caráter anormal do condomínio, em princípio, pois há certa resistência em conceber que um mesmo objeto possa ser titulado por mais de um sujeito de direito, que possui o poder de proprietário ou domínio. Pois bem, ainda que controverso, o fato é que tal instituto se torna mais comum sua compreensão e extensão no âmbito do direito e em meio à sociedade atual.
Portanto, o condomínio ou compropriedade é o direito de propriedade que mais de um sujeito de direito titula sobre determinado objeto ou bem, devendo atingir as suas funções sociais a fim de beneficiar a coletividade dos que condominam.

1 Do Condomínio Voluntário.
1.1   Conceito e espécies. O condomínio fechado.
O conceito que temos de propriedade é que uma única pessoa possua um bem, que está ligada a uma subtração excluindo qualquer outro sujeito relativo ao bem, porem, temos casos em que este mesmo bem possa ser agregado a mais de uma pessoa e passa a ser chamado de condomínio. A comunhão ocorre no momento em que duas ou mais pessoa possuem uma pluralidade de vontade sobre um direito real, podendo ser este a usufruto, servidão, uso e habitação definidamente como condomínio em geral a comunhão de propriedade.
Podemos elencar a indivisão de uma comunhão quando se tratamos de  falecimento de um proprietário, no qual deixa o bem para dois ou mais herdeiros; da coisa que foi alienada a dois ou mais adquirente; um negócio adquirido por dois ou mais indivíduos; da ocupação feita por duas ou mais pessoa a uma coisa que no tinha dono. Sempre que houver um direito elementar do proprietário e esse pertencerem a mais de um titular, existirá um condomínio ou domínio comum sobre o bem ( CC, art. 1.228), cabendo a cada um de seus condôminos o direito ideal sobre a coisa, assegurando uma quota ou fração ideológica e não material, ficando atribuída  a exclusividade jurídica ao conjunto a qualquer pessoa estranha àquela coisa. Quando ao que rege ao direito real, este não há de haver intervenientes de conflitos, uma vez que cada condômino exerce o direito de propriedade de propriedade, por ser uno e de incidência ideais sobre cada um.
O CC disciplina o condomínio em geral, sejam eles nas suas modalidades tradicional ou comum, voluntário, necessário ou legal. (art. 1.314, 1.327).
·         Condomínio Convencional ou voluntário; Essa modalidade vem do animus, de cada individuo quando suas ou mais pessoa adquirem um mesmo bem.
·         Eventual; esse vem da vontade de terceiro. Um doador ou testador quando trás uma liberalidade a múltiplas pessoas.
·         Legal ou Necessário; O que vem da lei, tais como Muros, cercas, paredes etc.
As formas de condomínio podem ser notadas nas seguintes categorias: a pro diviso ou pro indivio, transitório ou permanente, sendo no primeiro conjunto, o pro diviso há uma mera aparência de condomínio, embora tenha comunhão de direito. Isso se dá pelo fato de cada um ter uma parte certa da coisa, ao passo que no pro indiviso, a comunhão é de direito de fato, pois nele não há partes certas. O segundo conjunto, transitório, é aquele que pode ser desfeito a qualquer tempo pela vontade de qualquer condômino, chamamos de eventual ou convencional, ao passo que o permanente, é o legal e perdura enquanto existir a situação que o determinou. Ex. uma parede, divisória. O Objeto poderá este ser universal quando abrange todos os bens ou singular incidente sobre coisas determinadas.
Os condomínios fechados se diferem dos edilícios, são lotes fechados que nenhum vinculo tem com os edilícios. São proliferados em virtudes de segurança familiar ou individual e cada um tem demarcado seu espaço, ao passo que no edilício, uma torre de um edifício considera-se um bem comum aos usuários daquele condomínio.
No condomínio fechado há um compromisso que foi reconhecido jurisprudencialmente, associações no que tange a cobrança de taxas de serviços e manutenção para evitar que algum se beneficie sem o cumprimento da obrigação, porém essas taxas não podem ser impostas aos condôminos que não aderiram ao ato que instituem os encargos, porém, advém do colegiado a solução que diz que as taxas dos serviços de limpeza e manutenção são de bem comum e ela deve ser respeitada para o bem estar de todos que ali convivem.
1.2   Direitos e deveres dos Condôminos.
(Art. 1.314 do CC). Esse artigo contempla que cada um poderá usar a coisa conforme sua destinação, exercendo os direitos compatíveis com a indivisão e defendendo sua posse.
Ao aludir que o condômino poderá exercer os direitos sobre a coisa, que cada um tem de direito, esses não poderão impedir que os outros usufruam dos direitos respectivos a sua quota parte e qualquer compossuidor poderá se valer do interdito para possessório ou da legitima defesa para tolhimento de qualquer outro compossuidor exerça uma posse exclusiva sobre qualquer parte da comunhão. Poderá ser instituída aos coproprietários uma divisão de fato para a utilização pacífica do direito de cada um definido apenas a parte definida.
O direito de usar não dá ao condômino o poder de mudar sem o consentimento dos demais, ficando também obrigado a reparar o dano que por ventura venha causar. Os frutos percebidos da coisa comum  são também de direito dos demais.
Se o imóvel estiver locado a terceiro, tem o condômino de pedi-lo para uso próprio, sendo, também, que nenhum condômino poderá sem prévio consenso dos outros, dar posse, uso ou gozo da propriedade a estranhos (art. 1.314, § único). Embora o condômino possa usar a coisa ele tem que sujeitar-se a deliberação da maioria.
No que tange aos herdeiros, qualquer coerdeiros poderá exigir a universalidade da herança ao terceiro que indevidamente a possua, sendo que esse último, não poderá opor-lhe, em exceção, seu caráter principal.
Os deveres dos comproprietários correspondem ao uso da administração da coisa comum, sendo correspondentes as obrigações recíprocas; podem usar a coisa comum sem que essa não seja deteriorada privando os outros consortes, a despesa referente à conservação da coisa e interesse comum deverá ser de responsabilidade de todos.
O Aludido art. 1.316 cc, vislumbra que as dividas que forem assumidas por demais condômino, a renuncia lhes aproveita... adquirindo assim a parte ideal de quem renunciou, na proporção que lhe foi paga e quando a divida for adquirida por todos consorte, sem a imputabilidade da parte de cada um, essa se entenderá que que cada qual se obrigou na proporcionalidade de cada  quinhão na coisa comum. Se a divida for contraída por um dos consortes, em proveito a comunhão, obriga-se o contratante, porém é lhe assegurado o direito de regresso contra os demais  (art. 1.318 CC,).
1.3   Extinção do condomínio.
O artigo 1.230 dispõe da divisão da coisa comum, porém se os condôminos fizerem um pacto de não dividi-la, este valerá por cinco anos sendo passível de prorrogação. Se a divisão foi estabelecida por doador, entender se á da mesma forma, todavia, se grave razões subjacente a coisa, poderá o juiz determinar a divisão antes do prazo.
A divisão é o meio adequado para findar o condomínio, porém, poderá esta ser amigável ou judicial, desde que todos sejam maiores e capazes e a primeira hipótese terá que ser feita por escritura pública, sendo que a judicial se não houve acordo entre os condôminos.
A ação de divisão é imprescritível e poderá ser ajuizada a qualquer tempo. No caso de posse de um condômino na comunhão, e essa veio a cessar, a prescrição consumar se á aquisitiva, não sendo mais passível de divisão.
A jurisprudência tem admitido tal modalidade aquisitiva em casos especiais, quando um condômino tenha a posse exclusiva de um usocapiendo e na aparência de dono da coisa, impedindo a composse de demais condôminos. O mesmo acontecerá quando diversos condôminos possuírem a posse por quinze anos e a divisão é simplesmente declaratório e não atribuída a propriedade.
1.4   Administração do condomínio
Os condôminos poderão usar a coisa comum pessoalmente, salvo alguma possibilidade que os impeçam, a coisa deverá ser administrada, vendida ou alugada.
Se os consortes resolverem que a coisa deve ser administrada, a maioria deverá escolher o administrador que poderá ser estranho ao condomínio e escolheram também a forma que será o regime de administração.
O art. 1.324 CC alude que administrar sem oposição dos outros se presume representante comum e por não ter animo de dono não poderá esse usucapiar, salvo em situações excepcionais. Os poderes que são conferidos a esses, são administrativo, não podendo exercer poderes especiais tais como alienação a coisa comum.
Os casos em que o condomínio tenha um administrador o que prevalecerá sempre será a maioria, sendo desprezada a minoria.
2         Do condomínio Edilício.
Embora a propriedade horizontal seja desde a idade média, o sistema existente não tem uma disciplina jurídica bem definida para regulamentar convenientemente.
No Brasil, o código nada dispôs sobre o assunto. No entanto depois da primeira guerra mundial, com inicio a era industrial, gerou um grande aumento demográfico valorando os terrenos urbanos e com necessidade de aproveitar espaços culminou a instituição de condomínios nos prédios de mais de um andar distribuído por mais de um proprietário.
O primeiro diploma a tratar do condomínio edilício ou em edificações foi o decreto lei 5.481/28 que regulou timidamente a matéria e posteriormente modificado pelo decreto lei 5.234/48, quando veio à lei 4.591/64 que regulou com mais vigor as edificações e que, tal lei  foi recepcionadas pelo código de 2002 regulando os direitos e deveres dos condôminos bem como as competências das assembleias e dos síndicos.
Caracteriza o condomínio edilício pela apresentação de uma propriedade comum ao lado de uma propriedade privativa, sendo que cada condômino seja titular da unidade autônoma e titular de partes ideais que são partes comuns a todos que ali residem.
2.1   Natureza Jurídica
São abordadas algumas teorias de natureza jurídica sobre o condômino edilício, como é o caso da teoria da comunhão de bens, mas logo se afasta ao perceber que, embora tenha uma comunhão de bens estabelecida, cada um dos proprietários é titular de uma unidade, restando apenas o bem comum entre os condôminos.
Devidos a contrapontos para identificar a natureza jurídica, o condomínio edilício não tem personalidade jurídica, resguardando ao sindico atuar em juízo, ativa ou passivamente conforme o CPC art. 12 IX.
2.2   Instituição e constituição do condomínio.
O condomínio de edificações é regrado por três normas funcionais, são elas. Ato de instituição, previsto no CC 1.332, deve ser inscrito no registro de imóveis, contendo a individualização de cada unidade, a fração ideal atribuída relativamente a cada condômino e a que se destina. A convenção de condomínio; art. 1.333 do CC documento que enfatiza os direitos e deveres de cada condômino escrita por titulares e a utilização do prédio é por ela regulada. Tem efeito coercitivo, com força para transcender as pessoas que assinaram o instrumento para que sejam sujeitos de cumprimento tanto os condôminos quanto os locatários. A convenção é uma autentica lei interna da comunidade regendo os comportamentos de todos os condôminos e demais pessoas que ali repartem o espaço. O regulamento interno é complemento da convenção. É uma regra com detalhes minuciosos, específicos, sobre o uso da coisa comum, regulamentando a vida condominial estabelecendo uma disciplina do uso e funcionamento das coisas e geralmente é exposto a locais visíveis, quadros de avisos, elevadores.
2.3   Estrutura Interna do condomínio.
O condomínio é composto por unidade autônoma e áreas comuns, art. 1.331 CC. Pode-se definir por unidade autônoma, escritório, lojas, apartamentos etc. e o proprietário poderá alugar ceder, gravá-la, sem necessidade de autorização dos outros condôminos.
No edilício, os demais condôminos não tem preferencia na aquisição como acontece nos condomínios comuns art. 504 CC, porem se for de mais de um dono aplicar-se-á a regra do condomínio comum.
Para efeitos tributários, cada condômino respondera pelas taxas de impostos municipais, estaduais e federais nas formas dos respectivos lançamentos.
2.4   Dos Direitos e Deveres dos condôminos.
Os regramentos dos condomínios edilícios são exigidos para que se tenha uma convivência harmoniosa, dentre essas normas temos as de restritivas de direitos, dos deveres e a indicativa dos direitos de cada condômino. Veremos a seguir quais são essas regras e como elas se sucedem.
2.4.1          Dos Deveres dos condôminos.
Aludido ao artigo 1.336 I e IV, elencam os verbos dos deveres; A primeira obrigação do consorte é contribuição. Nela consiste em contribui com as despesas para conservação do prédio sejam elas para despesas de reparos necessários e obra estrutural para o bem comum. É uma obrigação propter rem, trata-se de um dever de quem tem a coisa em seu domínio.
O condômino é proibido de introduzir qualquer inovação nas partes comuns, pois em relação a elas, ele não é proprietário. Não seria licito fechar passagem de uso comum para uso pessoal.
Não lhe será permitido modificar a forma nem a cor da fachada das partes e esquadrias externas. Desse modo nenhum condômino poderá pintar suas paredes externas diferentemente do padrão do condomínio, sendo que qualquer alteração depende da autorização da unanimidade dos condomínios.
Os condôminos estão sujeitos a normas da boa vizinhança, não podendo usar a coisa de forma inadequada ou degradar a coisa do uso comum.  A manutenção de animais no prédio deve estar coligada a convenção, caso ela seja omissa, será presumida a sua autorização, por outro lado se for vedada a presença de animais que causam incômodos ou coloquem em risco a segurança dos demais condôminos essa deverá ser provada.
As clausulas restritivas e proibitiva das convenções, devem estar em consonância com as normas legais referente ao acordo mínimo e aos artigos da lei  4.591/64 art. 10 e 19 e ao CC art. 1.277 e 1.336, IV
2.4.2          Dos Direitos dos condôminos.
No regime de condômino edilício há uma combinação de dois direitos reais, sobre a propriedade e a copropriedades. As principais estão elencadas no CC art. 1.335 i. I, II e III, sendo outros direitos previstos no art. 1.338 e 1339, § 2.
Como proprietário da coisa autônoma, poderá o proprietário exercer todos poderes inerente em relação a sua propriedade, todavia, seu poder jurídico deve ser exercido dentro dos limites das convenções estabelecidas.
A utilização das partes comuns deve obedecer à destinação do edifício, não cabendo mudança do que foi destinado o uso da coisa.
Terá o direito de votar e participar de deliberações nas assembleias, desde que o condômino esteja quite com seu pagamento condominial, poderá o condômino ser representado através de procuradores desde que este tenha procuração especifica para exercer.
3         Da administração do Condomínio
A administração do condomínio edilício é regulada em seção própria do CC art. 1.347 a 1.356, que através de um síndico mandatário de dois anos de vigência, permitida a reeleição pelo conselho fiscal e pelas assembleias gerais.
Compete ao síndico representar passiva e ativamente o condomínio, em juízo ou fora dele, não fará justa a remuneração se não estiver regulamentada. Pode ser síndico um condômino ou mesmo empresa estranha ao condomínio, que na maioria são empresas especializadas em administração de condomínio.
Como o síndico administra bens alheios, deve ele se obrigar as prestações de contas em assembleias anuais ou quando exigidas.
A convenção poderá prever a figura de um subsíndico, que será eleito por assembleia para auxiliar o síndico em suas funções e eventualmente substituí-lo.
A ausência da prestação de contas constitui ato grave de violação a um dos principais deveres do síndico. Desse modo, a simples omissão representa um potencial para a destituição do síndico, salvo comprovado motivo justo pela falta.
4         Da Extinção do condomínio.
Diferentemente do condomínio tradicional, que pode ser extinto a todo o momento, o edilício incide sobre o solo e partes de coisa comum sobre propriedade de coisa comum ao edifício e dessa forma, foi feito para perdurarem no tempo, não poderá ser extinto pelos condôminos por convenção nem por vias judiciais.
Todavia o condomínio poderá se extinguir por vários motivos, casuais ou judiciais, vejamos alguns;
Pela destruição do imóvel, casos fortuitos ou força maior; pela demolição voluntária por razões urbanistas, condenação do prédio; pela desapropriação do edifício; pela confusão, quando todas as unidades autônomas forem adquiridas por uma só pessoa.
Conclusão
Diante de toda a explanação relativa a condomínio edilício, concluímos que tal instituto consagrou-se em nosso ordenamento, bem como em diversas normas e doutrinas de forma surpreendente, o que se deu pela necessidade pública, avanços tecnológicos e modernização do padrão cultural brasileiro. Basicamente, o condomínio edilício chegou para suprir a carência de habitação existente à época, mas alcançou uma nova forma de aproveitar o solo urbano, que por meio de edificações em pavimentos multiplicou o espaço habitável dos terrenos, abrigando mais pessoas por custos mais acessíveis. A regulamentação do condomínio edilício sofreu mutações consideráveis, o que logicamente se conclui ser um instituto bastante complexo, regado com bastantes divergências. Não obstante isso, tal matéria tem norteado a sociedade com uma legislação que embora insuficiente, se tornou básica para um convívio em comum dentro de uma mesma propriedade, com o devido respeito às regras de vizinhança.
A meu ver, a lei tanto especial, quanto o próprio Código Civil, supre grande parte das necessidades dos sujeitos habitantes da propriedade em planos horizontais (condomínio edilício), no entanto, não se admite a concessão de personalidade jurídica própria ao condomínio, o que pra mim, seria de suma importância no que tange a autonomia e desenvoltura no âmbito jurídico, principalmente quanto à aquisição de propriedades imóveis para incorporação, que é impossível ocorrerem em nome do condomínio. Assim, o condomínio edilício não é nada mais nada menos que uma ficção jurídica existente na órbita do Direito que pelo visto continuará sem personalidade jurídica por muito tempo.











































































domingo, 7 de abril de 2013

Direito das Obrigações; Transmissão das Obrigações


Introdução.
A transmissão na amplitude contemporânea nos reflete a facilidade de transmitir uma obrigação dos negócios jurídicos à outra pessoa sendo ela física ou jurídica. Essa facilidade notadamente não era possível no direito romano, uma vez que os devedores inadimplentes com suas obrigações, seus credores, de forma solene exigia que recaíssem sobre eles a punição e a divida só era transmitida por morte aos seus herdeiros diretos.
Com uma forte pressão econômica houve a necessidade de trazer aos negócios jurídicos as transmissões obrigacionais compelidas em suas formas e regradas pelo ordenamento complementado pela boa fé e os costumes inerente aos negócios jurídicos.
Todavia, as transmissões tem características econômicas e com finalidade de se obter um resultado benigno dos fins comerciais a que se destinam. A estrutura organizacional dessa modalidade deixa claro que a sociedade moderna se ancora nessa facilidade fundamental aos atos negociais, expondo transparência nos negócios jurídicos e com efeitos licitamente contratuais e regrados no ordenamento quando provocado.
A cessão de Credito nos dá um panorama claro quando falamos em simples, consensual, perfeito e acabado, pois dessa regra não depende do devedor fazer parte do negocio, na qual se utiliza a boa fé para informa-lo a transmissão; salvo em algo extraordinário, deve-se ter cuidado com contrato ligado ao negocio jurídico.
A assunção de divida, embora menos trabalhada no ponto de vista de cessão de credito, tem por finalidade salvaguardar o lado ativo da relação jurídica principalmente no que diz respeito ao fiador, que guardam grande afinidade entre ele e o assuntor, quando se obriga a realizar prestação a outro.
A posição contratual, embora não regulamentada em códigos tem fator preponderante aos comércios, integram patrimônios e passa a ser objeto do negocio jurídico elencando um conjunto de atividades, tratativas entre outras.
Novação traz um cenário de eficiência aos polos quando permite que a divida antiga se extingue através de uma nova obrigação. Fica assegurado o direito de pagamento quando uma divida de um determinado devedor não possa ser cumprida e, outro passa a ser o devedor em seu lugar extinguindo a obrigação anterior.
Nota-se que nas estruturas apresentadas partem sempre três polos que são; credor, devedor e cessionário, isso dá a característica para a transmissão de obrigação resultando em um sistema jurídico perfeito quando observado as licitudes, capacidades e objetos determinável ou determinado para a sua harmonia estrutural.


Capítulo I
1 Da transmissão das obrigações
A existência do direito obrigacional se ampara na existência de dívida, em que surgem personagens essenciais, no qual se figuram os polos de uma relação jurídica que os unem a uma prestação devida de um crédito de outro para um débito de outro se denominando Credor e Devedor.
Vale destacar, que no direito romano, o vínculo de natureza pessoal é intransferível, salvo, se fosse modificado o vínculo jurídico e pautado por solenidades. A mudança somente ocorreria com a sucessão hereditária. A ideia de um sistema rígido em favor à pessoa foi cedida quando a sua obrigação passa a ser um valor que integra o patrimônio, embora não deixasse os credores e devedores de serem partes intrínseco da obrigação e responsáveis pelos atos praticados. Assim, da mesma forma, se aceita facilmente o objeto da transmissão da mesma forma dos demais direitos patrimoniais.
Importante frisar, que na época do direito romano, o inadimplemento, gerava responsabilidade pessoal ao devedor, insurgindo sobre si, a coerção do Estado na relação obrigacional.
A transmissão das obrigações é uma conquista do direito moderno, Assinala Orlando Gomes, representando uma sucessão ativa, se em relação ao credor, ou passiva, se atinente ao devedor, que não altera, de modo algum, a substância da relação jurídica, que permanecerá intacta, pois impõe que o novo sujeito passivo derive do sujeito primitivo ativo a relação jurídica transmitida. Embora vista sob a luz do direito moderno essa modalidade de transmissão À referida no que diz respeito ao sujeito passivo, houve uma rechaça por esta ter que existir a mesma proporcionalidade de valores do bem para assegurar ao credor o pagamento do objeto.
Karl Larenz, trás em sua concepção que são direitos todos os bens patrimoniais, pois eles são suscetíveis de avaliação pecuniária e própria dos direitos de transmissões. Se um crédito é inerente ao patrimônio, logo é reconhecido pelo ordenamento jurídico e esse é por sua vez objeto de comércio, desde que esse objeto o seja de direito Real.
Com passividade de alteração na composição a relação obrigacional, não será atingida a sua individualidade sendo que seu vínculo substituirá a sua identidade, mas sim alternando entre o passivo ou ativo do negócio jurídico não deixando ela de existir as características obrigacionais.
Este ato que determina essa transmissibilidade das obrigações chama-se cessão, que advém de transferência negocial podendo ser um titulo pecuniário ou gratuito que veremos mais adiante em Cessão de Direito.
Ponto relevante a partir desse momento é analisar as formas pelas quais se transmitem as obrigações no direito brasileiro, com enfoque no tema apresentado, sem, contudo, olvidar das outras formas existentes no país, que a partir de agora destaco.
2 Da cessão de Crédito
Ao iniciar este assunto, imprescindível destacar que existem três espécies de transmissão das obrigações negociais, que são a cessão de crédito, assunção de dívida e cessão da posição contratual.
A transmissão das obrigações, segundo Maria Helena Diniz, é uma “conquista do Direito moderno” (DINIZ; 431). A possibilidade de ocorrer à substituição de uma posição em uma relação creditória é de fundamental utilidade e praticidade nas sociedades modernas, visto o aumento frequente das relações obrigacionais em decorrência do avanço tecnológico, urbanização e intensificação da atividade econômica.
A cessão de crédito é o negócio jurídico bilateral pelo qual o credor transfere a terceiro a sua posição patrimonial na relação obrigacional, sem que com isto se crie uma nova situação jurídica.
Cessão de credito é uma modalidade muito utilizada nos negócios jurídicos, pois dispõem de transferências de valores a órgãos financeiros e de efeitos licitamente contratual. O fator preponderante do estudo tem suas aplicabilidades tanto nos negócios de alienação pecuniosas quanto as de gratuidades, porém, a modalidade mais usual são as de valores mercadológicos.
Nessa modalidade o cedente transfere seus direitos de forma que o devedor não seja parte do negócio e independente de sua anuência para realizações de tais efeitos, todavia, o cedido dispõe de informações que lhe permite saber a quem terá que solver a obrigação.
Os contratos de Cessão de Direitos e simplesmente consensual, perfeito e acabado, sendo que deles resultam as vontades entre cedentes e cessionários sem que faça o cumprimento de documentos aperfeiçoando o negócio. É importante ressaltar que casos extraordinários, como títulos de créditos, devem existir contratos que são ligados aos contratos reais do negocio jurídico.
3 Cessão de Créditos e Institutos afins
Para Silvio Rodriguês, o instituto estudado se assemelha a uma compra e venda, por isso ele ressalta que a cessão deve tratar de bem de caráter patrimonial e com capacidade de ser negociado, como bens materiais moveis, imóveis, créditos que representam promessa de pagamento, pois a todos esse sempre irá existir quem ofereça valor a eles. De acordo com Maria Helena Diniz, a cessão justifica-se, pois o direito de crédito representa, sob o prisma econômico, um valor patrimonial, podendo ser negociado ou transferido, pois representa promessa de pagamento futuro.
Podemos caracterizar a cessão onerosa como ação em pagamento (dation in solutiom), quanto o credor aceita uma substituição do objeto da prestação, extinguindo- se a obrigação.
A alienação onerosa parte de vendas, sendo o seu fim o bem incorpóreo (crédito), enquanto que na compra e na venda se dar-se-á aos bens corpóreos, passiveis de alienação. Exemplos. “Uma loja de carro A vende à B que tem como C o banco a para solver as obrigações. (A) Transfere cessionário (incorpóreo) o crédito do objeto e (B) aliena (Corpóreo) o carro ao Banco (C) como garantia da solvência de divida.”
4 Requisito da cessão de crédito; Objeto, Capacidade e Legitimação.
Conforme o artigo 286 do CC todo o créditos podem ser objeto de cessão tanto de titulo ou não, vencidos ou vincendo, desde que não opuser a natureza da obrigação. Todavia, temos objetos de cessão de caráter personalíssimo nas cessões jurídicas e as de direito de família das quais não se pode tornar objeto de cessão.
Os requisitos da cessão de crédito são os seguintes: um negócio jurídico que estabeleça a transmissão da totalidade ou de parte do crédito; a inexistência de impedimentos legais ou contratuais a esta transmissão; e a não ligação do crédito à pessoa do credor como decorrência da própria natureza da prestação.
Podendo ser parcial ou total abrangente todos acessórios do crédito incluindo as multas e juros,
Créditos atinentes aos vencimentos de salário, assistenciais vinculados a bem comum, os que não podem ser individualizados, sendo a cessão um negocio dispositivo o objeto tem que ser determinado, licito e a cessão não valerá dos créditos futuros procedentes do negocio.
Como se vê, os requisitos para efetivação da cessão de crédito, não basta um negócio jurídico. Uma análise sistemática que permita de forma legal a realização do pacto, como por exemplo, uma simples análise contratual, que pode conter cláusula que proíba a transmissão do referido crédito, o que por si só, impossibilita a conclusão da cessão de crédito, deve ser bem definida para a realização da cessão de crédito.
O efeito desta relação é a transmissão ao cessionário dos direitos oriundos desse negócio. Em regra o cedente não passa a ser responsável pelo adimplemento do crédito, apenas pela existência do crédito no momento da realização do negócio.
Por sua vez os pais como administradores de bens familiares, não pode efetuar cessão sem autorização judicial, pois nele transcende o poder da administração.
5 Espécies de Cessão de Credito.
Resultante do simples fato de declaração de vontade entre as partes, ela poderá ser convencional e assim sendo a critério de títulos oneroso ou gratuito. Poderá ser a cessão parcial ou total, uma vez que a lei não interfere no diretamente em suas divisões. Nas parcialidades o cedente retém parte do crédito e assim, ficará livre a outra parte para outros negócios.
Uma vez que a lei não disciplina a cessão parcial, não há o que falar em preferencia do credor primitivo embora nada impeça que as partes definam critérios de prioridade de pagamento.
Quando a cessão de credito passa a ser por força de Lei “IPSO JURI” passa o lado ativo a operar diferente da convenção entre as partes e dentre elas podemos abranger algumas cessões legais;
A sub-rogação legal, que adquire o direito do credor em favor do terceiro que era obrigado no todo ou parcialmente (Art. 346 Inciso III),
Da cessão dos acessórios que dar-se-á da cessão da divida principal, salvo o disposição contraria.
O depositário;
Na judicial, quando determinada pelo juiz;
Na adjudicação, transferência do transmitente ao adquirente que assume sobre ela o direito da posse e domínio inerente a qualquer alienação.
Na prolação destinada a suprir cessão de quem era obrigada.
Pode ser Pro Soluto; garante a existência do crédito, porém não responde a solvência do devedor e Pro Solvendo; o que assume a solvência do devedor, obrigando a se dispor do bem.
 6 Formas
Se não existir nenhuma forma publica que seja substancial ao ato, a cessão convencional será livre entre as partes, e caso envolva direito publico, a forma deverá conter os mesmos moldes, utilizada em cessão de credito hipotecário e hereditário.
A validade contra terceiros depende de instrumento publico ou particular, revestido de solenidades contendo o lugar onde foi passado, as qualificações do cedente o cessionário, a data e o objetivo da cessão.
7 Notificação de Devedor
Dispõe o artigo 290 que a notificação é exigida para salvaguardar os direitos do devedor, cessionário e cedente.
A lei não diz que a notificação é essencial a validade da cessão, porém retrata que se o devedor não for notificado ela não será eficaz e somente estará sujeito às consequências se tiver conhecimento de suas realizações. A notificação ganha relevância quando deixa margens de impugnação a favor do devedor que poderá se opor as exceções cabíveis no momento em que tomar conhecimento.
Mas se prevalecer a boa fé dos negócios jurídicos, uma vez que o devedor efetuar o pagamento ao credor primitivo o mesmo tem a obrigação de efetuar ao cessionário os pagamentos relativos aos créditos cessionários.
A pratica dos bons costumes induzem ao cedente e cessionário que se dirijam ao devedor para lhe trazer a ciência dos negócios por eles celebrados, sendo que prevalecerá os interesse do cessionário uma vez que o devedor ficará desobrigado, se antes de ter conhecimento da cessão, pagar o credor primitivo.
A declaração poderá ser expressa ou presumida, sendo a primeira, uma iniciativa do cedente de comunicar ao devedor que cedeu seus créditos a determinada pessoa e a mesma é valida quando se parte do cessionário. Na última quando o devedor não se opõe a declaração de ciência sendo publica ou particular.
8 Responsabilidade do cedente
O artigo 295 do CC;
O cedente não responde pela insolvência do devedor, mas cabe a ele provar a existência do credito e tem responsabilidade quando os gratuitos tiverem procedência de má fé. Todavia as partes podem acordar em contrato para que a obrigação possa ser cumprida pelo cedente em caso de solvência.
Uma vez obrigado o cedente a responder pela solvência do devedor, será limitado a ele os respectivos juros, multas e ônus que se fizerem da cessão.
Os acordos solventes do devedor tem caráter indenizatório do que satisfatória. Será garantida a indenização do interesse contratual negativo, isso leva a não se confundir com a solvência em caso de fiador, neste caso temos as seguintes considerações; a responsabilidade imposta ao cedente diz respeito somente a existência do crédito ao tempo da cessão. Se um cedente transferiu onerosamente um titulo nulo ou inexistente será obrigado à reparação e ressarcimento dos prejuízos oriundos daquela transação.
A garantia do credito diz respeito à eficácia do negocio jurídico não tendo nenhum impedimento quanto às exceções, impugnações e compensações.
A professora Maria Helena Diniz conceitua essa espécie de cessão como sendo “a transferência de um direito de crédito, feita com intuito de extinguir uma obrigação, que, no entanto, não se extinguirá de imediato (...)”.
Capítulo II
1 Da Assunção de Dívida
Em continuidade no que se refere ao estudo das transmissões das obrigações, passa-se a partir de agora, analise de outra espécie: Assunção de Divida. Destaca-se o fato, em que o estudo comparado desse com aquele instituto se faz necessário.
Embora não fosse regulamentada no código de 1916, nada impedia sua aceitação desde que preservada a vontade do credor. Trazida a novidade para o diploma de 2002, trata-se a transferência de divida a outra pessoa no qual o credor expressa a anuência e o novo devedor passa a assumir as obrigações contratuais e seus acessórios.
A assunção consiste em uma necessidade real do comercio jurídico, sendo de menor intensidade do ponto de vista de cessão de crédito.
Determinada apenas em alterar o polo passivo da obrigação sem que envolva qualquer modificação na parte objetiva do negocio, podemos falar em manutenção da identidade da obrigação abrangente nas prestações devidas e seus acessórios e garantias extinguindo a obrigação do devedor primitivo.
O que caracteriza essa modalidade é o fato de uma pessoa, física ou jurídica, chamar para si a responsabilidade da obrigação de outra, ou seja, a posição do sujeito passivo que o devedor tinha em determinada obrigação.
A legislação que acolhem a assunção de divida exige a concordância do credor para efetivação dos negócios ao mesmo modo que a anuência do credor se faz dispensável a anuência do devedor. Todavia, seja quem for o credor o montante da divida continuará inalterada.
Na assunção é indispensável a idoneidade do credor de modo que seus direitos patrimoniais bastem para a solvência da divida, pois caberá ao credor a escolha de não substituir o devedor solvente por outra pessoa se esta for de menos possibilidades de cumprir a obrigação.
Podem ser objetos de cessão de débitos todas as dividas, presentes e futuras, salvo as que devem ser pessoalmente cumprida pelo devedor.
2 Assunção de Divida e institutos afins
2.1 Da promessa de liberação do Devedor;
Isso ocorre quando uma pessoa se obriga perante o devedor em desonera-la da obrigação. Isso é chamado de Promessa de Liberação. A semelhança entre a assunção de cumprimento e promessa está no ponto em que ambas se comprometem a efetuar uma prestação devida por outra.
2.2 Assunção e novação subjetiva por substituição do devedor;
Tem uma semelhança bem próxima. Ambas ocorrem à substituição do primitivo devedor por outra pessoa, porém a novação cria nova obrigação e extingue anterior. Todavia poderá ocorrer sem novação, sendo que, muda-se o devedor e não altera a relação obrigacional.
2.3 Assunção de Divida e Fiança
Ambas guardam grandes afinidades entre o fiador e assuntor, quando que se obriga a realizar uma prestação com outrem. O fiador é diferenciado por ter uma obrigação subsidiaria e responderá pela prestação em caso do devedor não puder pagar a prestação.
O assuntor não é subsidiário. Ele é o único obrigado e responde por divida própria que assumiu que antes era alheia, salvo os casos de assunção cumulativa em que se obriga com o devedor primitivo.
2.4 Assunção de divida e estipulação em favor de terceiro
Neste caso, ambas estabelecem vantagens de ordem patrimonial para uma pessoa estranha a convenção. Nas estipulações em favor de terceiro cria uma nova prestação, mediante a obrigação contraída pelo promitente. Exp. seguro de vida. Na assunção, o beneficio observado é o da exoneração ou liberação da divida.
Na estipulação cria-se um direito novo a uma prestação e reconhece o estipulante e faculta o terceiro beneficiário a revogação da promessa.
Na assunção, não há que se falar em estipulante e o credor não tem o direito de revogação do beneficio da assunção.
Espécie de assunção de divida
Existem dois modos de assunção de divida
Mediante contrato de terceiro e credor sem participação de anuência do devedor
Mediante o acordo com terceiro e devedor com concordância do credor
A expromissão constitui formas típicas de assunção de divida, Ocorre quando há substituição do devedor independentemente de sua vontade, por simples ato do credor, substituindo-o por outro devedor.
A delegação, este o qual o CC está pretenso a disciplinar, é aquela que por consentimento expresso do credor constitui requisito de eficácia do ato. Na forma expromissória, não se interpõe o consentimento do credor, pois ele celebra o negocio que vai assumir a posição do primitivo devedor.
Exp.
É o caso, por exemplo, do pai que assume a dívida do filho, independentemente da anuência deste.
A delegação pode ser também liberatória ou cumulativa, conforme o devedor originário permaneça ou não vinculado. É considerada imperfeita quando não exclui totalmente a responsabilidade do primitivo devedor.
3 Efeitos da assunção de divida
O principal efeito da assunção é a substituição do devedor sem que se altere a parte objetiva do negocio jurídico. A modificação observada está somente nos polos passivo com liberação do devedor primitivo. O novo devedor não se opõe ao credor em relação ao devedor primitivo, porém uma analise minuciosa deverá ser feita para evitar pedidos de compensação por eventuais vícios oriundos do devedor primitivo.
Importante lembrar que além dos efeitos supracitados, temos os efeitos da extinção de divida do primitivo, salvo aprovação do devedor.
Em caso anulatório Art. 301 a obrigação retornará ao devedor primário com todas suas garantias, ocasionando somente a alteração do polo passivo.
No que diz respeito a hipoteca, art.301 do CC, a segurança de seu crédito é o bem que foi dado como garantia, porém pouco importando qual será o devedor. Mas ao contrario poderá o credor impugnar a transferência de créditos no prazo estipulado em lei.
Capítulo III
1 Da cessão de contrato

Conceito. Cessão de contrato e cessão de posição contratual
Tanto o código civil de 1916 e 2002 não regulamentaram a cessão de contrato, reveste de muita relevância para o meio jurídico quando falamos em setores do comercio jurídico, como por exemplo, as empreitadas, locação, financiamentos entre outros inclusive os mutuário do hipotecário de aquisição da casa própria.
Por conter valor como bem jurídico e integrar o patrimônio passa a ser objeto de negocio, embora não se limita ao bem da vida, elenca um conjunto de atividades representado por estudos preliminares, tratativa, expectativa, viagens... E são esses os complexos que incluem o direito e as obrigações, créditos e débitos que denominamos de posição contratual.
2 Natureza Jurídica
Os contratos não poderiam ser transmitidos devido a sua dependência com o negocio jurídico que o envolvia, todavia esse paradigma foi derrubado devido a grande pressão que a vida econômica exercia sobre os negócios.
Somente nos tempos modernos admitiu-se, pela doutrina, a transmissão dos contratos nos mesmos moldes dos direitos e obrigações concernentes ao mesmo contratante. A partir deste estudo observou-se que os contratantes visavam uma transmissão global, unitária, da situação jurídica do primeiro para o segundo.
3 Característica da cessão da Posição Contratual
A cessão da posição contratual consiste no negócio jurídico pelo qual um dos outorgantes em qualquer contrato bilateral ou sinalagmático transmite a terceiro, com o necessário assentimento do outro contraente, o conjunto de direitos e obrigações que lhe advêm desse contrato.
Por se tratar de uma transmissão de credito e também de divida, a concordância do cedido é indispensável para o efeito jurídico. Artigo 424 do CC.
A cessão de contrato se difere das;
Contrato derivado ou subcontrato, que trata de uma posição contratual limitada a criar um novo contrato de mesma natureza com terceiro.
Sub-rogação legal do contrato; pois está nasce diretamente da lei e não há necessidade de autorização do contraente cedido.
Da Novação; a novação permite dar transmissão de direito ou obrigações como trata a novação subjetiva ou passiva.

4 Efeitos da Cessão da Posição Contratual
A cessão do contrato ou da posição contratual envolve três personagens:
i) o cedente (que transfere a sua posição contratual);
ii) o cessionário (que adquire a posição transmitida ou cedida);
iii) e o cedido (o outro contraente, que consente na cessão feita pelo cedente).
4.1 Efeitos entre o cedente e o contraente cedido
Pode ser feito a posição contratual sem a liberação do cedente perante o contraente cedido, isso é uma consequência do negocio realizado e não se torna necessária referencia expressa, basta o consentimento do contraente cedido.
4.2 Efeitos entre o cedente e o cessionário.
Acarretará a perda dos créditos para o cedente, o mesmo terá seus deveres de e obrigações exonerados compreendidos na mesma posição contratual.
4.3 Efeitos entre o cessionário e o contraente cedido.
A luz do artigo 427 do CC, a outra parte do contrato tem direito de opor ao cessionário os meios de defesa.
Acarreta a posição contratual a substituição do cedente pelo cessionário na relação contratual com o cedido Exp. Quando o locatário cede a locação a um terceiro. Não se transmitem ao cessionário os direitos potestativos de que o cedente seja titular.
5 Cessão da Posição contratual no direito brasileiro
Uma vez que a lei admitiu a cessão da posição jurídica do locatário, a razão para que se reconheça de igual modo a validade de cessão da posição contratual.
A figura jurídica menciona que e livre os negócios jurídicos desde que celebrados entre; capazes, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e que não seja defesa em lei.
A cessão da posição contratual mais comum celebrados no direito brasileiro é; cessão de locação, compromisso de compra e venda, empreitadas, hipotecários.
Capítulo IV
DA NOVAÇÃO
1. Conceito
Novação é a criação de obrigação nova, para extinguir uma anterior. É a substituição de uma dívida por outra, extinguindo-se a primeira. A existência dessa nova obrigação é condição de extinção da anterior. Dá-se a novação quando, por meio de uma estipulação negocial, as partes criam uma nova obrigação, destinada a substituir e extinguir a obrigação anterior.
Exemplo:
 “O pai, para ajudar o filho, procura o credor deste e lhe propõe substituir o devedor, emitindo novo título de crédito. Se o credor concordar, emitido o novo título e inutilizado o assinado pelo filho, ficará extinta a primitiva dívida, substituída pela do pai.”
Por oportuno, o que se deve salientar é que toda a novação tem natureza jurídica negocial. Ou seja, por princípio, nunca poderá ser imposta por lei, dependendo sempre de uma convenção firmada entre os sujeitos da relação obrigacional. Nesse sentido, pois, podemos afirmar não existir, em regra, “novação legal” (determinada por imperativo de lei).
A novação não produz, como o pagamento, a satisfação imediata do crédito, sendo, pois, modo extintivo não satisfatório.
2. Requisitos
São requisitos da novação;
Existência de obrigação jurídica anterior: só poderá efetuar a novação se juridicamente existir uma obrigação anterior a ser novada, visto que a novação visa exatamente à sua substituição. E necessário que seja válida a obrigação a ser novada. Dispõe, com efeito, o art. 367 do Código Civil: "Salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou extintas". Obrigações naturais não comportam novação, porque seu pagamento não pode ser exigido compulsoriamente.

A criação de uma nova obrigação, substancialmente diversa da primeira: a novação só se configura se houver diversidade substancial entre a dívida anterior e a nova. Não há novação quando se verifiquem alterações secundárias na dívida (mudança de lugar do cumprimento; modificação pura e simples do valor da dívida; aumento ou diminuição de garantias; exclusão de uma garantia, alongamento ou encurtamento do prazo, estipulação de juros etc.)
Animus novandi: E imprescindível que o credor tenha a intenção de novar, pois importa renúncia ao crédito e aos direitos acessórios que o acompanham. Quando não manifestada expressamente, deve resultar de modo claro e inequívoco das circunstâncias que envolvem a estipulação. Ausente o animus novandi não se configura a novação. Na dúvida, entende-se que não houve novação, pois esta não se presume.

3. Espécies
A doutrina aponta três espécies de novação:
Novação objetiva: ocorre quando as partes de uma relação obrigacional convencionam a criação de uma nova obrigação, para substituir a anterior. Altera-se, portanto, o objeto da prestação (art. 360, I do CC)

Novação subjetiva: ocorre quando há substituição dos sujeitos da relação jurídica. Dá-se novação subjetiva, em três hipóteses:
Por mudança de devedor – novação subjetiva PASSIVA (“quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor”, segundo dispõe o art. 360, II, do Código Civil);
Por mudança de credor – novação subjetiva ATIVA (“quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este”, nos termos do art. 360, III, do Código Civil);

A novação subjetiva passiva poderá ocorrer de dois modos: por expromissão: a substituição do devedor se dá independentemente do seu consentimento, por simples ato de vontade do credor, que o afasta, fazendo-o substituir por um novo devedor (CC art. 362). Ex.: imagine a hipótese de um filho abastado, angustiado pela vultosa dívida contraída por seu pobre pai, dirigir-se ao credor, solicitando-lhe que, mesmo sem o consentimento do seu genitor (homem orgulhoso e conservador), admita que suceda ao seu pai, na obrigação contraída; por delegação: nesse caso, o devedor participa do ato novatório, indicando terceira pessoa que assumirá o débito, com a devida aquiescência do credor.
Na novação ativa (por substituição do credor) ocorre um acordo de vontades, pelo qual muda a pessoa do credor, mediante nova obrigação, o primitivo credor deixa a relação jurídica e outro lhe toma o lugar. Assim, o devedor se desobriga para com o primeiro, estabelecendo novo vínculo para com o segundo, pelo acordo dos três.
A novação mista é expressão da doutrina, não mencionada no Código Civil. Decorre da fusão das duas primeiras espécies e se configura quando ocorre, ao mesmo tempo, mudança do objeto da prestação e de um dos sujeitos da relação jurídica obrigacional. Por exemplo: o pai assume dívida em dinheiro do filho (mudança de devedor), mas com a condição de pagá-la mediante a prestação de determinado serviço (mudança de objeto).
4. Efeitos
O principal efeito da novação consiste na extinção da primitiva obrigação, substituída por outra, constituída exatamente para provocar a referida extinção.
A novação extingue os acessórios e garantias da dívida sempre que não houver estipulação em contrário (CC, art. 364). Entre os primeiros encontram-se os juros e outras prestações cuja existência depende da dívida principal.
No que se refere à fiança, o legislador foi mais além, ao exigir que o fiador consentisse para que permanecesse obrigado em face da obrigação novada (art. 366 CC) Quer dizer, se o fiador não consentir na novação, estará conseqüentemente liberado.
Da mesma forma, a ressalva de uma garantia real (penhor, hipoteca ou anticrese) art. 364 – só valerá com a anuência expressa deste Ex.: X hipotecou a um banco a sua fazenda, em garantia do empréstimo concedido a Y, para a aquisição de uma casa própria. Se X e a instituição financeira resolverem novar, a garantia real hipotecária só persistirá com a expressa anuência de X.
Devedores solidários – (art. 365) ocorrida à novação entre o credor e um dos devedores solidários, o ato só será eficaz em face do devedor que novou, recaindo sobre o seu patrimônio as garantias do crédito novado, restando, por conseqüência, liberados os demais devedores. Obviamente, se a novação implica a constituição de uma nova obrigação para substituir e extinguir a anterior, somente o devedor que haja participado deste ato suportará as suas consequências.

Fontes;


Fontes Doutrina
Carlos Roberto Gonçalves.
Maria Helena Diniz.
Silvio Rodrigues.
Fontes de apoio
Wikipédia
JusBrasil
Código Civil