Direito das Obrigações; Transmissão das Obrigações

Introdução.

A transmissão na amplitude contemporânea nos reflete a facilidade de transmitir uma obrigação dos negócios jurídicos à outra pessoa sendo ela física ou jurídica. Essa facilidade notadamente não era possível no direito romano, uma vez que os devedores inadimplentes com suas obrigações, seus credores, de forma solene exigia que recaíssem sobre eles a punição e a divida só era transmitida por morte aos seus herdeiros diretos.

Com uma forte pressão econômica houve a necessidade de trazer aos negócios jurídicos as transmissões obrigacionais compelidas em suas formas e regradas pelo ordenamento complementado pela boa fé e os costumes inerente aos negócios jurídicos.

Todavia, as transmissões tem características econômicas e com finalidade de se obter um resultado benigno dos fins comerciais a que se destinam. A estrutura organizacional dessa modalidade deixa claro que a sociedade moderna se ancora nessa facilidade fundamental aos atos negociais, expondo transparência nos negócios jurídicos e com efeitos licitamente contratuais e regrados no ordenamento quando provocado.

A cessão de Credito nos dá um panorama claro quando falamos em simples, consensual, perfeito e acabado, pois dessa regra não depende do devedor fazer parte do negocio, na qual se utiliza a boa fé para informa-lo a transmissão; salvo em algo extraordinário, deve-se ter cuidado com contrato ligado ao negocio jurídico.

A assunção de divida, embora menos trabalhada no ponto de vista de cessão de credito, tem por finalidade salvaguardar o lado ativo da relação jurídica principalmente no que diz respeito ao fiador, que guardam grande afinidade entre ele e o assuntor, quando se obriga a realizar prestação a outro.

A posição contratual, embora não regulamentada em códigos tem fator preponderante aos comércios, integram patrimônios e passa a ser objeto do negocio jurídico elencando um conjunto de atividades, tratativas entre outras.

Novação traz um cenário de eficiência aos polos quando permite que a divida antiga se extingue através de uma nova obrigação. Fica assegurado o direito de pagamento quando uma divida de um determinado devedor não possa ser cumprida e, outro passa a ser o devedor em seu lugar extinguindo a obrigação anterior.

Nota-se que nas estruturas apresentadas partem sempre três polos que são; credor, devedor e cessionário, isso dá a característica para a transmissão de obrigação resultando em um sistema jurídico perfeito quando observado as licitudes, capacidades e objetos determinável ou determinado para a sua harmonia estrutural.

Capítulo I

1 Da transmissão das obrigações

A existência do direito obrigacional se ampara na existência de dívida, em que surgem personagens essenciais, no qual se figuram os polos de uma relação jurídica que os unem a uma prestação devida de um crédito de outro para um débito de outro se denominando Credor e Devedor.

Vale destacar, que no direito romano, o vínculo de natureza pessoal é intransferível, salvo, se fosse modificado o vínculo jurídico e pautado por solenidades. A mudança somente ocorreria com a sucessão hereditária. A ideia de um sistema rígido em favor à pessoa foi cedida quando a sua obrigação passa a ser um valor que integra o patrimônio, embora não deixasse os credores e devedores de serem partes intrínseco da obrigação e responsáveis pelos atos praticados. Assim, da mesma forma, se aceita facilmente o objeto da transmissão da mesma forma dos demais direitos patrimoniais.

Importante frisar, que na época do direito romano, o inadimplemento, gerava responsabilidade pessoal ao devedor, insurgindo sobre si, a coerção do Estado na relação obrigacional.

A transmissão das obrigações é uma conquista do direito moderno, Assinala Orlando Gomes, representando uma sucessão ativa, se em relação ao credor, ou passiva, se atinente ao devedor, que não altera, de modo algum, a substância da relação jurídica, que permanecerá intacta, pois impõe que o novo sujeito passivo derive do sujeito primitivo ativo a relação jurídica transmitida. Embora vista sob a luz do direito moderno essa modalidade de transmissão À referida no que diz respeito ao sujeito passivo, houve uma rechaça por esta ter que existir a mesma proporcionalidade de valores do bem para assegurar ao credor o pagamento do objeto.

Karl Larenz, trás em sua concepção que são direitos todos os bens patrimoniais, pois eles são suscetíveis de avaliação pecuniária e própria dos direitos de transmissões. Se um crédito é inerente ao patrimônio, logo é reconhecido pelo ordenamento jurídico e esse é por sua vez objeto de comércio, desde que esse objeto o seja de direito Real.

Com passividade de alteração na composição a relação obrigacional, não será atingida a sua individualidade sendo que seu vínculo substituirá a sua identidade, mas sim alternando entre o passivo ou ativo do negócio jurídico não deixando ela de existir as características obrigacionais.

Este ato que determina essa transmissibilidade das obrigações chama-se cessão, que advém de transferência negocial podendo ser um titulo pecuniário ou gratuito que veremos mais adiante em Cessão de Direito.

Ponto relevante a partir desse momento é analisar as formas pelas quais se transmitem as obrigações no direito brasileiro, com enfoque no tema apresentado, sem, contudo, olvidar das outras formas existentes no país, que a partir de agora destaco.

2 Da cessão de Crédito

Ao iniciar este assunto, imprescindível destacar que existem três espécies de transmissão das obrigações negociais, que são a cessão de crédito, assunção de dívida e cessão da posição contratual.

A transmissão das obrigações, segundo Maria Helena Diniz, é uma “conquista do Direito moderno” (DINIZ; 431). A possibilidade de ocorrer à substituição de uma posição em uma relação creditória é de fundamental utilidade e praticidade nas sociedades modernas, visto o aumento frequente das relações obrigacionais em decorrência do avanço tecnológico, urbanização e intensificação da atividade econômica.

A cessão de crédito é o negócio jurídico bilateral pelo qual o credor transfere a terceiro a sua posição patrimonial na relação obrigacional, sem que com isto se crie uma nova situação jurídica.

Cessão de credito é uma modalidade muito utilizada nos negócios jurídicos, pois dispõem de transferências de valores a órgãos financeiros e de efeitos licitamente contratual. O fator preponderante do estudo tem suas aplicabilidades tanto nos negócios de alienação pecuniosas quanto as de gratuidades, porém, a modalidade mais usual são as de valores mercadológicos.

Nessa modalidade o cedente transfere seus direitos de forma que o devedor não seja parte do negócio e independente de sua anuência para realizações de tais efeitos, todavia, o cedido dispõe de informações que lhe permite saber a quem terá que solver a obrigação.

Os contratos de Cessão de Direitos e simplesmente consensual, perfeito e acabado, sendo que deles resultam as vontades entre cedentes e cessionários sem que faça o cumprimento de documentos aperfeiçoando o negócio. É importante ressaltar que casos extraordinários, como títulos de créditos, devem existir contratos que são ligados aos contratos reais do negocio jurídico.

3 Cessão de Créditos e Institutos afins

Para Silvio Rodriguês, o instituto estudado se assemelha a uma compra e venda, por isso ele ressalta que a cessão deve tratar de bem de caráter patrimonial e com capacidade de ser negociado, como bens materiais moveis, imóveis, créditos que representam promessa de pagamento, pois a todos esse sempre irá existir quem ofereça valor a eles. De acordo com Maria Helena Diniz, a cessão justifica-se, pois o direito de crédito representa, sob o prisma econômico, um valor patrimonial, podendo ser negociado ou transferido, pois representa promessa de pagamento futuro.

Podemos caracterizar a cessão onerosa como ação em pagamento (dation in solutiom), quanto o credor aceita uma substituição do objeto da prestação, extinguindo- se a obrigação.

A alienação onerosa parte de vendas, sendo o seu fim o bem incorpóreo (crédito), enquanto que na compra e na venda se dar-se-á aos bens corpóreos, passiveis de alienação. Exemplos. “Uma loja de carro A vende à B que tem como C o banco a para solver as obrigações. (A) Transfere cessionário (incorpóreo) o crédito do objeto e (B) aliena (Corpóreo) o carro ao Banco (C) como garantia da solvência de divida.”

4 Requisito da cessão de crédito; Objeto, Capacidade e Legitimação.

Conforme o artigo 286 do CC todo o créditos podem ser objeto de cessão tanto de titulo ou não, vencidos ou vincendo, desde que não opuser a natureza da obrigação. Todavia, temos objetos de cessão de caráter personalíssimo nas cessões jurídicas e as de direito de família das quais não se pode tornar objeto de cessão.

Os requisitos da cessão de crédito são os seguintes: um negócio jurídico que estabeleça a transmissão da totalidade ou de parte do crédito; a inexistência de impedimentos legais ou contratuais a esta transmissão; e a não ligação do crédito à pessoa do credor como decorrência da própria natureza da prestação.

Podendo ser parcial ou total abrangente todos acessórios do crédito incluindo as multas e juros,

Créditos atinentes aos vencimentos de salário, assistenciais vinculados a bem comum, os que não podem ser individualizados, sendo a cessão um negocio dispositivo o objeto tem que ser determinado, licito e a cessão não valerá dos créditos futuros procedentes do negocio.

Como se vê, os requisitos para efetivação da cessão de crédito, não basta um negócio jurídico. Uma análise sistemática que permita de forma legal a realização do pacto, como por exemplo, uma simples análise contratual, que pode conter cláusula que proíba a transmissão do referido crédito, o que por si só, impossibilita a conclusão da cessão de crédito, deve ser bem definida para a realização da cessão de crédito.

O efeito desta relação é a transmissão ao cessionário dos direitos oriundos desse negócio. Em regra o cedente não passa a ser responsável pelo adimplemento do crédito, apenas pela existência do crédito no momento da realização do negócio.

Por sua vez os pais como administradores de bens familiares, não pode efetuar cessão sem autorização judicial, pois nele transcende o poder da administração.

5 Espécies de Cessão de Credito.

Resultante do simples fato de declaração de vontade entre as partes, ela poderá ser convencional e assim sendo a critério de títulos oneroso ou gratuito. Poderá ser a cessão parcial ou total, uma vez que a lei não interfere no diretamente em suas divisões. Nas parcialidades o cedente retém parte do crédito e assim, ficará livre a outra parte para outros negócios.

Uma vez que a lei não disciplina a cessão parcial, não há o que falar em preferencia do credor primitivo embora nada impeça que as partes definam critérios de prioridade de pagamento.

Quando a cessão de credito passa a ser por força de Lei “IPSO JURI” passa o lado ativo a operar diferente da convenção entre as partes e dentre elas podemos abranger algumas cessões legais;

A sub-rogação legal, que adquire o direito do credor em favor do terceiro que era obrigado no todo ou parcialmente (Art. 346 Inciso III),

Da cessão dos acessórios que dar-se-á da cessão da divida principal, salvo o disposição contraria.

O depositário;

Na judicial, quando determinada pelo juiz;

Na adjudicação, transferência do transmitente ao adquirente que assume sobre ela o direito da posse e domínio inerente a qualquer alienação.

Na prolação destinada a suprir cessão de quem era obrigada.

Pode ser Pro Soluto; garante a existência do crédito, porém não responde a solvência do devedor e Pro Solvendo; o que assume a solvência do devedor, obrigando a se dispor do bem.

 6 Formas

Se não existir nenhuma forma publica que seja substancial ao ato, a cessão convencional será livre entre as partes, e caso envolva direito publico, a forma deverá conter os mesmos moldes, utilizada em cessão de credito hipotecário e hereditário.

A validade contra terceiros depende de instrumento publico ou particular, revestido de solenidades contendo o lugar onde foi passado, as qualificações do cedente o cessionário, a data e o objetivo da cessão.

7 Notificação de Devedor

Dispõe o artigo 290 que a notificação é exigida para salvaguardar os direitos do devedor, cessionário e cedente.

A lei não diz que a notificação é essencial a validade da cessão, porém retrata que se o devedor não for notificado ela não será eficaz e somente estará sujeito às consequências se tiver conhecimento de suas realizações. A notificação ganha relevância quando deixa margens de impugnação a favor do devedor que poderá se opor as exceções cabíveis no momento em que tomar conhecimento.

Mas se prevalecer a boa fé dos negócios jurídicos, uma vez que o devedor efetuar o pagamento ao credor primitivo o mesmo tem a obrigação de efetuar ao cessionário os pagamentos relativos aos créditos cessionários.

A pratica dos bons costumes induzem ao cedente e cessionário que se dirijam ao devedor para lhe trazer a ciência dos negócios por eles celebrados, sendo que prevalecerá os interesse do cessionário uma vez que o devedor ficará desobrigado, se antes de ter conhecimento da cessão, pagar o credor primitivo.

A declaração poderá ser expressa ou presumida, sendo a primeira, uma iniciativa do cedente de comunicar ao devedor que cedeu seus créditos a determinada pessoa e a mesma é valida quando se parte do cessionário. Na última quando o devedor não se opõe a declaração de ciência sendo publica ou particular.

8 Responsabilidade do cedente

O artigo 295 do CC;

O cedente não responde pela insolvência do devedor, mas cabe a ele provar a existência do credito e tem responsabilidade quando os gratuitos tiverem procedência de má fé. Todavia as partes podem acordar em contrato para que a obrigação possa ser cumprida pelo cedente em caso de solvência.

Uma vez obrigado o cedente a responder pela solvência do devedor, será limitado a ele os respectivos juros, multas e ônus que se fizerem da cessão.

Os acordos solventes do devedor tem caráter indenizatório do que satisfatória. Será garantida a indenização do interesse contratual negativo, isso leva a não se confundir com a solvência em caso de fiador, neste caso temos as seguintes considerações; a responsabilidade imposta ao cedente diz respeito somente a existência do crédito ao tempo da cessão. Se um cedente transferiu onerosamente um titulo nulo ou inexistente será obrigado à reparação e ressarcimento dos prejuízos oriundos daquela transação.

A garantia do credito diz respeito à eficácia do negocio jurídico não tendo nenhum impedimento quanto às exceções, impugnações e compensações.

A professora Maria Helena Diniz conceitua essa espécie de cessão como sendo “a transferência de um direito de crédito, feita com intuito de extinguir uma obrigação, que, no entanto, não se extinguirá de imediato (...)”.

Capítulo II

1 Da Assunção de Dívida

Em continuidade no que se refere ao estudo das transmissões das obrigações, passa-se a partir de agora, analise de outra espécie: Assunção de Divida. Destaca-se o fato, em que o estudo comparado desse com aquele instituto se faz necessário.

Embora não fosse regulamentada no código de 1916, nada impedia sua aceitação desde que preservada a vontade do credor. Trazida a novidade para o diploma de 2002, trata-se a transferência de divida a outra pessoa no qual o credor expressa a anuência e o novo devedor passa a assumir as obrigações contratuais e seus acessórios.

A assunção consiste em uma necessidade real do comercio jurídico, sendo de menor intensidade do ponto de vista de cessão de crédito.

Determinada apenas em alterar o polo passivo da obrigação sem que envolva qualquer modificação na parte objetiva do negocio, podemos falar em manutenção da identidade da obrigação abrangente nas prestações devidas e seus acessórios e garantias extinguindo a obrigação do devedor primitivo.

O que caracteriza essa modalidade é o fato de uma pessoa, física ou jurídica, chamar para si a responsabilidade da obrigação de outra, ou seja, a posição do sujeito passivo que o devedor tinha em determinada obrigação.

A legislação que acolhem a assunção de divida exige a concordância do credor para efetivação dos negócios ao mesmo modo que a anuência do credor se faz dispensável a anuência do devedor. Todavia, seja quem for o credor o montante da divida continuará inalterada.

Na assunção é indispensável a idoneidade do credor de modo que seus direitos patrimoniais bastem para a solvência da divida, pois caberá ao credor a escolha de não substituir o devedor solvente por outra pessoa se esta for de menos possibilidades de cumprir a obrigação.

Podem ser objetos de cessão de débitos todas as dividas, presentes e futuras, salvo as que devem ser pessoalmente cumprida pelo devedor.

2 Assunção de Divida e institutos afins

2.1 Da promessa de liberação do Devedor;

Isso ocorre quando uma pessoa se obriga perante o devedor em desonera-la da obrigação. Isso é chamado de Promessa de Liberação. A semelhança entre a assunção de cumprimento e promessa está no ponto em que ambas se comprometem a efetuar uma prestação devida por outra.

2.2 Assunção e novação subjetiva por substituição do devedor;

Tem uma semelhança bem próxima. Ambas ocorrem à substituição do primitivo devedor por outra pessoa, porém a novação cria nova obrigação e extingue anterior. Todavia poderá ocorrer sem novação, sendo que, muda-se o devedor e não altera a relação obrigacional.

2.3 Assunção de Divida e Fiança

Ambas guardam grandes afinidades entre o fiador e assuntor, quando que se obriga a realizar uma prestação com outrem. O fiador é diferenciado por ter uma obrigação subsidiaria e responderá pela prestação em caso do devedor não puder pagar a prestação.

O assuntor não é subsidiário. Ele é o único obrigado e responde por divida própria que assumiu que antes era alheia, salvo os casos de assunção cumulativa em que se obriga com o devedor primitivo.

2.4 Assunção de divida e estipulação em favor de terceiro

Neste caso, ambas estabelecem vantagens de ordem patrimonial para uma pessoa estranha a convenção. Nas estipulações em favor de terceiro cria uma nova prestação, mediante a obrigação contraída pelo promitente. Exp. seguro de vida. Na assunção, o beneficio observado é o da exoneração ou liberação da divida.

Na estipulação cria-se um direito novo a uma prestação e reconhece o estipulante e faculta o terceiro beneficiário a revogação da promessa.

Na assunção, não há que se falar em estipulante e o credor não tem o direito de revogação do beneficio da assunção.

Espécie de assunção de divida

Existem dois modos de assunção de divida

Mediante contrato de terceiro e credor sem participação de anuência do devedor

Mediante o acordo com terceiro e devedor com concordância do credor

A expromissão constitui formas típicas de assunção de divida, Ocorre quando há substituição do devedor independentemente de sua vontade, por simples ato do credor, substituindo-o por outro devedor.

A delegação, este o qual o CC está pretenso a disciplinar, é aquela que por consentimento expresso do credor constitui requisito de eficácia do ato. Na forma expromissória, não se interpõe o consentimento do credor, pois ele celebra o negocio que vai assumir a posição do primitivo devedor.

Exp.

É o caso, por exemplo, do pai que assume a dívida do filho, independentemente da anuência deste.

A delegação pode ser também liberatória ou cumulativa, conforme o devedor originário permaneça ou não vinculado. É considerada imperfeita quando não exclui totalmente a responsabilidade do primitivo devedor.

3 Efeitos da assunção de divida

O principal efeito da assunção é a substituição do devedor sem que se altere a parte objetiva do negocio jurídico. A modificação observada está somente nos polos passivo com liberação do devedor primitivo. O novo devedor não se opõe ao credor em relação ao devedor primitivo, porém uma analise minuciosa deverá ser feita para evitar pedidos de compensação por eventuais vícios oriundos do devedor primitivo.

Importante lembrar que além dos efeitos supracitados, temos os efeitos da extinção de divida do primitivo, salvo aprovação do devedor.

Em caso anulatório Art. 301 a obrigação retornará ao devedor primário com todas suas garantias, ocasionando somente a alteração do polo passivo.

No que diz respeito a hipoteca, art.301 do CC, a segurança de seu crédito é o bem que foi dado como garantia, porém pouco importando qual será o devedor. Mas ao contrario poderá o credor impugnar a transferência de créditos no prazo estipulado em lei.

Capítulo III

1 Da cessão de contrato

Conceito. Cessão de contrato e cessão de posição contratual

Tanto o código civil de 1916 e 2002 não regulamentaram a cessão de contrato, reveste de muita relevância para o meio jurídico quando falamos em setores do comercio jurídico, como por exemplo, as empreitadas, locação, financiamentos entre outros inclusive os mutuário do hipotecário de aquisição da casa própria.

Por conter valor como bem jurídico e integrar o patrimônio passa a ser objeto de negocio, embora não se limita ao bem da vida, elenca um conjunto de atividades representado por estudos preliminares, tratativa, expectativa, viagens... E são esses os complexos que incluem o direito e as obrigações, créditos e débitos que denominamos de posição contratual.

2 Natureza Jurídica

Os contratos não poderiam ser transmitidos devido a sua dependência com o negocio jurídico que o envolvia, todavia esse paradigma foi derrubado devido a grande pressão que a vida econômica exercia sobre os negócios.

Somente nos tempos modernos admitiu-se, pela doutrina, a transmissão dos contratos nos mesmos moldes dos direitos e obrigações concernentes ao mesmo contratante. A partir deste estudo observou-se que os contratantes visavam uma transmissão global, unitária, da situação jurídica do primeiro para o segundo.

3 Característica da cessão da Posição Contratual

A cessão da posição contratual consiste no negócio jurídico pelo qual um dos outorgantes em qualquer contrato bilateral ou sinalagmático transmite a terceiro, com o necessário assentimento do outro contraente, o conjunto de direitos e obrigações que lhe advêm desse contrato.

Por se tratar de uma transmissão de credito e também de divida, a concordância do cedido é indispensável para o efeito jurídico. Artigo 424 do CC.

A cessão de contrato se difere das;

Contrato derivado ou subcontrato, que trata de uma posição contratual limitada a criar um novo contrato de mesma natureza com terceiro.

Sub-rogação legal do contrato; pois está nasce diretamente da lei e não há necessidade de autorização do contraente cedido.

Da Novação; a novação permite dar transmissão de direito ou obrigações como trata a novação subjetiva ou passiva.

4 Efeitos da Cessão da Posição Contratual

A cessão do contrato ou da posição contratual envolve três personagens:

i) o cedente (que transfere a sua posição contratual);

ii) o cessionário (que adquire a posição transmitida ou cedida);

iii) e o cedido (o outro contraente, que consente na cessão feita pelo cedente).

4.1 Efeitos entre o cedente e o contraente cedido

Pode ser feito a posição contratual sem a liberação do cedente perante o contraente cedido, isso é uma consequência do negocio realizado e não se torna necessária referencia expressa, basta o consentimento do contraente cedido.

4.2 Efeitos entre o cedente e o cessionário.

Acarretará a perda dos créditos para o cedente, o mesmo terá seus deveres de e obrigações exonerados compreendidos na mesma posição contratual.

4.3 Efeitos entre o cessionário e o contraente cedido.

A luz do artigo 427 do CC, a outra parte do contrato tem direito de opor ao cessionário os meios de defesa.

Acarreta a posição contratual a substituição do cedente pelo cessionário na relação contratual com o cedido Exp. Quando o locatário cede a locação a um terceiro. Não se transmitem ao cessionário os direitos potestativos de que o cedente seja titular.

5 Cessão da Posição contratual no direito brasileiro

Uma vez que a lei admitiu a cessão da posição jurídica do locatário, a razão para que se reconheça de igual modo a validade de cessão da posição contratual.

A figura jurídica menciona que e livre os negócios jurídicos desde que celebrados entre; capazes, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e que não seja defesa em lei.

A cessão da posição contratual mais comum celebrados no direito brasileiro é; cessão de locação, compromisso de compra e venda, empreitadas, hipotecários.

Capítulo IV

DA NOVAÇÃO

1. Conceito

Novação é a criação de obrigação nova, para extinguir uma anterior. É a substituição de uma dívida por outra, extinguindo-se a primeira. A existência dessa nova obrigação é condição de extinção da anterior. Dá-se a novação quando, por meio de uma estipulação negocial, as partes criam uma nova obrigação, destinada a substituir e extinguir a obrigação anterior.

Exemplo:

 “O pai, para ajudar o filho, procura o credor deste e lhe propõe substituir o devedor, emitindo novo título de crédito. Se o credor concordar, emitido o novo título e inutilizado o assinado pelo filho, ficará extinta a primitiva dívida, substituída pela do pai.”

Por oportuno, o que se deve salientar é que toda a novação tem natureza jurídica negocial. Ou seja, por princípio, nunca poderá ser imposta por lei, dependendo sempre de uma convenção firmada entre os sujeitos da relação obrigacional. Nesse sentido, pois, podemos afirmar não existir, em regra, “novação legal” (determinada por imperativo de lei).

A novação não produz, como o pagamento, a satisfação imediata do crédito, sendo, pois, modo extintivo não satisfatório.

2. Requisitos

São requisitos da novação;

Existência de obrigação jurídica anterior: só poderá efetuar a novação se juridicamente existir uma obrigação anterior a ser novada, visto que a novação visa exatamente à sua substituição. E necessário que seja válida a obrigação a ser novada. Dispõe, com efeito, o art. 367 do Código Civil: "Salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou extintas". Obrigações naturais não comportam novação, porque seu pagamento não pode ser exigido compulsoriamente.

A criação de uma nova obrigação, substancialmente diversa da primeira: a novação só se configura se houver diversidade substancial entre a dívida anterior e a nova. Não há novação quando se verifiquem alterações secundárias na dívida (mudança de lugar do cumprimento; modificação pura e simples do valor da dívida; aumento ou diminuição de garantias; exclusão de uma garantia, alongamento ou encurtamento do prazo, estipulação de juros etc.)

Animus novandi: E imprescindível que o credor tenha a intenção de novar, pois importa renúncia ao crédito e aos direitos acessórios que o acompanham. Quando não manifestada expressamente, deve resultar de modo claro e inequívoco das circunstâncias que envolvem a estipulação. Ausente o animus novandi não se configura a novação. Na dúvida, entende-se que não houve novação, pois esta não se presume.

3. Espécies

A doutrina aponta três espécies de novação:

Novação objetiva: ocorre quando as partes de uma relação obrigacional convencionam a criação de uma nova obrigação, para substituir a anterior. Altera-se, portanto, o objeto da prestação (art. 360, I do CC)

Novação subjetiva: ocorre quando há substituição dos sujeitos da relação jurídica. Dá-se novação subjetiva, em três hipóteses:

Por mudança de devedor – novação subjetiva PASSIVA (“quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor”, segundo dispõe o art. 360, II, do Código Civil);

Por mudança de credor – novação subjetiva ATIVA (“quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este”, nos termos do art. 360, III, do Código Civil);

A novação subjetiva passiva poderá ocorrer de dois modos: por expromissão: a substituição do devedor se dá independentemente do seu consentimento, por simples ato de vontade do credor, que o afasta, fazendo-o substituir por um novo devedor (CC art. 362). Ex.: imagine a hipótese de um filho abastado, angustiado pela vultosa dívida contraída por seu pobre pai, dirigir-se ao credor, solicitando-lhe que, mesmo sem o consentimento do seu genitor (homem orgulhoso e conservador), admita que suceda ao seu pai, na obrigação contraída; por delegação: nesse caso, o devedor participa do ato novatório, indicando terceira pessoa que assumirá o débito, com a devida aquiescência do credor.

Na novação ativa (por substituição do credor) ocorre um acordo de vontades, pelo qual muda a pessoa do credor, mediante nova obrigação, o primitivo credor deixa a relação jurídica e outro lhe toma o lugar. Assim, o devedor se desobriga para com o primeiro, estabelecendo novo vínculo para com o segundo, pelo acordo dos três.

A novação mista é expressão da doutrina, não mencionada no Código Civil. Decorre da fusão das duas primeiras espécies e se configura quando ocorre, ao mesmo tempo, mudança do objeto da prestação e de um dos sujeitos da relação jurídica obrigacional. Por exemplo: o pai assume dívida em dinheiro do filho (mudança de devedor), mas com a condição de pagá-la mediante a prestação de determinado serviço (mudança de objeto).

4. Efeitos

O principal efeito da novação consiste na extinção da primitiva obrigação, substituída por outra, constituída exatamente para provocar a referida extinção.

A novação extingue os acessórios e garantias da dívida sempre que não houver estipulação em contrário (CC, art. 364). Entre os primeiros encontram-se os juros e outras prestações cuja existência depende da dívida principal.

No que se refere à fiança, o legislador foi mais além, ao exigir que o fiador consentisse para que permanecesse obrigado em face da obrigação novada (art. 366 CC) Quer dizer, se o fiador não consentir na novação, estará conseqüentemente liberado.

Da mesma forma, a ressalva de uma garantia real (penhor, hipoteca ou anticrese) art. 364 – só valerá com a anuência expressa deste Ex.: X hipotecou a um banco a sua fazenda, em garantia do empréstimo concedido a Y, para a aquisição de uma casa própria. Se X e a instituição financeira resolverem novar, a garantia real hipotecária só persistirá com a expressa anuência de X.

Devedores solidários – (art. 365) ocorrida à novação entre o credor e um dos devedores solidários, o ato só será eficaz em face do devedor que novou, recaindo sobre o seu patrimônio as garantias do crédito novado, restando, por conseqüência, liberados os demais devedores. Obviamente, se a novação implica a constituição de uma nova obrigação para substituir e extinguir a anterior, somente o devedor que haja participado deste ato suportará as suas consequências.

Fontes;

Fontes Doutrina

Carlos Roberto Gonçalves.

Maria Helena Diniz.

Silvio Rodrigues.

Fontes de apoio

Wikipédia

JusBrasil

Código Civil